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其在法律的经济分析中体现得尤为明显,法律的经济分析是用效用方法即投入产出的方法来研究法律问题,什么效用最大,就做什么。
为了对现实而急迫的法律(实践)问题提供有效的、统一科学的答案,为了获得对法律生活世界的稳定的理解,法学家们不得不按照教义学的规则和方式来构建法学,形成法学的规则和范式。对于拉丁文jurisprudentia,存在着今人的理解和古人(比如罗马人)的理解之差异。
而从13世纪中后期开始,知识的科学性问题逐渐成为所有学问(包括神学、物理学、医学、文法、音乐、天文学、政治学等等在内)必须正视的一个核心问题。......法学则不然,人们在探求真理的过程中掺杂了多少私愤、狂热和派系之争。此种情形在深受经院哲学影响的法学领域(有学者把11-16世纪由注释法学派和评注法学派所开创的法学模式[所谓意大利方式]径直地称为经院主义法学)显得尤为突出:法学是不是一门科学?法学与形而上学、数学与物理学之间有什么相同和不同?这些问题涉及法学的学科性质以及法学的科学性,也亟待法学家们考察并予以回应。病理学家说,疾病分类的体系只有一个原则。这个历史连接着近代欧洲大学的产生,大学的法学(或大学的学科)模式以及学术法学家阶层(大学法学教授群体)的兴起,也与欧洲中世纪经院哲学、欧洲文艺复兴运动以及诸多法学流派(注释法学派、评注法学派、人文主义法学派、德国历史法学派,等等)的起伏兴衰密切关联。
有如此(实践的)知识兴趣、担当此类实践法律问题论证(证成)使命的专业法学家(法教义学家)不完全指望各种其他有关法律研究的学问来完成上述作业。(4)对不法侵害行为攻击的个人采取防卫是保全本人或他人生命、财产的唯一手段。在形式上照搬套用其他地方立法的体例结构,而不顾及是否有现实的必要性。
为此,在对地方立法工作进行评估过程中,必须遵循立法数量与质量相统一、立法速度与立法效益相兼顾、上级考核与社会评价相结合的原则。没有地方特色,地方立法就失去其存在的价值。地方立法的形式主义之弊,在很大程度上影响了我国地方立法的功能发挥,需要我们从理论上对其产生的各种复杂的制度和现实原因进行全面分析,并且在实践中予以高度重视、着手进行有针对性地预防和治理。这些重要论述对于我们做好当前地方立法工作、破解地方立法的形式主义困境提供了明确的方向和指引。
这就需要我们持续推进地方立法人才队伍建设,提高立法工作队伍的专业知识要求、加大立法业务工作培训,培养立法工作者的职业归属感、荣誉感与成就感,逐步提升地方立法主体的工作能力和本领。政府部门在执行起来用一部法总比用两部法更方便和省事。
(四)关于地方立法与上位法不抵触标准的不确定性 2000年立法法明确地方立法不抵触上位法原则之后,地方立法只有在与上位法不抵触的前提之下才能进行。这种情形在地方立法权扩大到设区的市一级后更有蔓延之势。唯此,地方才不会为了片面追求立法数量、立法速度而进行大量的立法重复和立法抄袭,才能真正将地方立法工作人员的手脚从形式主义考核的套路中解脱出来。其理由是,中央在制定法律法规中的经验和做法无疑是最具权威性和可模仿性的,所以在体例、内容和文字上全盘效法上位法在地方立法中就有了天然的合理性。
如果非要用统一的法律来规范全国的各种经济秩序,只能造成法律在某些地区形同一纸空文,并容易造成不同地区间的冲突。慢一步、少一些特色和创新,甚至以立法时机不成熟为由不立法,或者完全将上位法直接复制过来、与上位法保持最大限度的一致,则是一种相对保险和稳妥的工作方式。在我国,地方政府行政管理的事权有多大,通常就意味着地方立法的权限范围有多大。地方立法工作需要以一种自上而下的行政科层制考核方式进行激励。
有学者指出,立法法赋予设区的市立法权实际上实现了地方立法权的一放一收,即在扩大地方立法主体范围的同时,对原来较大的市的立法权限范围进行了收缩。地方立法形式主义的治理,应从转变关于地方立法的错误认知、明确法律保留事项 地方性事务 不抵触等概念的内涵、建立科学的地方立法工作评估机制、加强立法调研、拓展立法公众参与途径、加强地方立法人才队伍建设、充分发挥特殊地方性法规的创新引领作用等方面着手进行。
譬如,1993年,北京市制定了全国第一部关于禁止燃放烟花爆竹的地方性法规,即《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》。习近平总书记在深圳特区设立40周年庆祝大会上指出,我国经济特区改革开放的一个重要经验就是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,使法治成为发展的重要保障。
唯此,才能了解基层治理一线的真实情况,真正发挥民众在立法过程中的作用,接地气、通下情,从而避免花拳绣腿式的作秀式立法 观赏式立法,减少走过场的包装式立法和标签式立法,才能真正提高通过地方立法找到问题、解决问题的能力。本文认为,所谓不抵触,是指不与宪法、法律和行政法规等上位法的立法精神、原则和具体规定相冲突、相违背,而并不意味着地方立法必须有上位法依据,也不必然要求地方立法晚于中央立法发生。实践中,地方立法时常在何谓地方性事务问题上困惑不已。这就意味着,在没有上位法依据的情况下,地方既可以进行一些个性化、差异化的地方特色立法,也可以就人工智能、大数据管理、互联网安全、公民个人信息保护等新事物新领域进行创制性立法。1998年,在济南、武汉等地制定城市生活垃圾管理办法之后,北京、重庆、海口、厦门、成都、深圳等地陆续跟进,以地方政府规章形式推进了我国城市治理的法治化进程。因此,未来的地方立法应有一个从大立法向小立法的战略转变,地方立法项目将呈逐步减少的趋势,地方性立法工作必然要被削弱。
地方立法应是各地自然地理条件、经济社会发展、民族宗教文化与特定社会治理需求共同作用下的产物,应呈现出一道道具有浓烈地方特色的立法图景。实践中,完全不经过任何改动或仅作少量的非实质性文字改动的严重立法抄袭,虽尚属少见,但其负面影响也是非常明显的。
就地方立法工作人员而言,其数量明显不足,知识结构不尽合理,缺乏兼通法律、经济管理和社会管理的复合型人才和能独当一面,牵头起草、修改、研究法规的业务骨干,人才进不来、留不住的问题非常突出。一看中央、二看沿海,被动地跟在中央和别的地方立法的后面走。
这些问题在2015年《立法法》修改赋予设区的市地方立法权之后变得尤其突出。这些足以显现北京作为首都带动全国地方立法实践的头雁效应。
2017年7月,中共中央通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题。就此,我们应当充分认识到,地方是法治建设的重要舞台,也是我国国家治理不可或缺的基础性要素。所立之法也只能是老和尚的帽子——四平八稳,谈不上什么地方特色和制度创新。但是,由于许多地方立法行为过于仓促,没有时间进行周密细致的调查研究,对于中央立法的原则和精神也没有充分消化吸收,往往是将行政管理过程中转发文件的做法带到地方立法实践中。
实践中,地方立法人员的素质、能力和工作态度,对于地方立法的决策、起草和审议都起着关键作用。实践中,还有一种情况就是我国民族自治地方立法的特色功能也未能充分发挥。
要真正克服地方立法的形式主义之弊,就必须加强调查研究、拓展民众参与立法的途径,形成地方立法与地方地情 民情的紧密联通与有序互动。由于缺乏明确的法律规定,地方立法很难把握工作的尺度,甚至无从着手。
对此,有学者指出,不抵触上位法的用意在于为地方立法的地方性价值划定界限,防止各地立法掉入地方性的深渊,但未曾想到,它却让地方立法彻底遁入一致性的一端。因篇幅较长,已略去原文注释。
而且,关于新时代立法工作,总书记在多个场合都强调要增强立法的针对性、适用性、可操作性。如果地方立法的特色不明显、地方性优势得不到充分发挥,在某种程度上也就意味着地方治理过程中亟待解决的一些特殊问题被忽略了,中央制定的法律法规在地方执行过程中所反映的一些问题被掩盖了。它主要体现为,在内容上大量使用其他地方立法的相关条款,而不考虑或者说较少考虑本地的经济、社会和文化发展状况。然而,由于实践中对立法放水的认定缺乏明确的制度规定和统一标准,很多地方立法机关滋生了一种不求有功、但求无过和不求最先、不耻最后的工作观念和心理,对于上位法直接转发或全面复制,小心翼翼地避免因与上位法相抵触而被问责。
自治法规可以根据民族自治地方政治、经济和文化特点,对上位法作出某些变通或补充规定。地方的实施性立法应当只对中央立法实施过程中的必要事项进行规定,其规范重点应当是中央立法难以统一规定,或是有关规定难以具体操作,以及本地实施过程中具有特殊性的内容。
为防止地方立法的简单临摹、相互抄袭之风,也为了避免对立法风险的过度担忧,首先必须以法律形式对不抵触原则的内涵进行明确规定。(五)偏好立法数量、速度,而非立法质量、实效的立法政绩观 地方立法的形式主义在某种程度上也是对当前立法政绩观错位的一种反映,其背后实际上隐藏着地方立法主体的功利主义考量。
从这个意义上说,什么时候我们的地方立法中出现更多地针对某一具体问题作寥寥数语的具体规范的‘条款法案,什么时候我们的地方立法才算真正找到了自己的定位。此后陆续制定的《深圳经济特区股份有限公司条例》《深圳经济特区有限责任公司条例》,为全国人大常委会1993年制定《公司法》进行先行先试。
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